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楓 本出版したー！
どもー！理論大好き芸人でーす！
主に法律の理論や学説考えて勝手に投稿しまーす！
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楓 本出版したー！
ある法律等の規定が憲法に違反するとして無効となった場合に、国会が違憲を回避するために当該規定の規制を強化することは、原則として許されないとする理論
例えば、旧刑法において姦通罪が定められていたところ、当該規定は女性のみを処罰するものであることから、憲法14条に違反するとして無効とされた事例について検討する。
この事例では、①女性のみならず男性も処罰する両罰規定に変更するか、②姦通罪を廃止するか、という二択が問題となった。
本理論によれば、②は合憲であるが、①は違憲となる。なぜなら、憲法14条違反を回避するために両罰化することは、男性の立場からみれば新たに規制が課され、規制が強化されたと評価できるからである。
本理論の根拠は、規制強化の必要性についての議論が不十分になりやすい点にある。
この点は、通常の法規定の強化の場合と比較すると理解しやすい。通常、姦通罪の両罰化を検討する場合には、男性にも姦通罪を科す必要性そのものが主要な論点となる。これに対し、本事例のような場合には、①両罰化か、②廃止か、という選択に議論の焦点が移り、規制強化の当否についての本来的な検討が十分に行われないおそれがある。
もっとも、以前から規制強化を求める声が強く、いつでも規制強化が行われ得る状況において、違憲を回避するために規制が強化されたにすぎず、たとえ違憲回避を契機としていても、それが単にきっかけを与えたにとどまると評価できる場合には、例外的に当該規制強化は許されると解する。
まぁ、知らんけど笑
#法律
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240楓 本出版したー！
商品に内在する価値は、その商品が有する秩序の度合いによって決まるとする説
従来、商品の価値については労働価値説が広く主張されてきた。本説は、労働価値説の矛盾を指摘し、それを克服する学説として提唱される。
労働価値説は、労働こそが商品価値を決定するとする。しかし、ある人が労働ではなく専ら趣味として絵を描き、それが手数料以上の値段で売れた場合には説明が困難である。なぜなら、この絵には労働が一切吹き込まれていないため、労働価値説ではその内在価値は0円となるはずだが、実際には手数料以上の値段で売れてしまうからである。
本説はこの点を次のように説明する。この絵はもともと絵の具やキャンバスが別々の場所に存在していたが、ある人がそれらを一つの場所に集めた。バラバラであった物が一つに集まること、すなわち「秩序が生まれること」こそ、この絵に内在する価値であるとするのである。
本説は労働価値説をさらに一般化したものである。労働は無秩序から秩序を生み出す苦労であるが、秩序は苦労だけで生み出されるわけではない。趣味によって生み出されることもあれば、偶然によって生じることもある。
まぁ、知らんけど笑
53楓 本出版したー！
返金もされず、サポートとやり取りしているものの、状況が全く進まず正直かなり怒りを感じています。
私のように「返却不可」で先に支払ったのにキャンセルされると、精神的にも経済的にもすごくきついです。
同じような経験をした方がいたら情報を共有してほしくて投稿しました。
利用する方は、念のため気をつけてください。
#アゴダ #体験談 #拡散希望
23楓 本出版したー！
使用者が労働者の家賃や光熱費を負担していた場合、労働基準法24条2項但し書きを広く解釈してもよいとする理論
本条は、原則、月を単位として労働者に賃金を支払うことを定めた規定であるところ、これは労働者の生活費の大部分を占める家賃や光熱費が月極めであることが多いことに由来すると考えられ、賃金についても月極めを強制することによって労働者の保護を図ろうとしたものである。
とすれば、使用者がかかる費用を負担している場合には労働者の保護の要請が薄れるため、本条但し書きの範囲を広く解釈してもよいことになる。
※以下に条文を掲載する。
労働基準法
（賃金の支払）
第二十四条二項 賃金は、毎月一回以上、一定の期日を定めて支払わなければならない。ただし、臨時に支払われる賃金、賞与その他これに準ずるもので厚生労働省令で定める賃金（第八十九条において「臨時の賃金等」という。）については、この限りでない。
まぁ、知らんけど笑
#法律
19楓 本出版したー！
有罪率が著しく高くなるような公訴権の行使は消極的な権利濫用となり検察官全体として違法性を帯びるとする理論
本理論の根拠は、予断排除の原則にある。有罪率が99%以上の我が国においては起訴されればほとんど有罪であるため、裁判官に予断を生じさせてしまうものとなる。有罪率は、無罪推定の原則の観点から50%未満にするのが望ましいであろう。
まぁ、知らんけど笑
#法律
23楓 本出版したー！
国家賠償法2条は空路の瑕疵による損害の場合は国は責任を負わないとする理論。
本理論の根拠を述べる。
まず形式的な根拠について述べる。本条が「道路、河川その他の公の営造物」と規定しているところ、道路は陸路、河川は海路といえ、「河川」と「その他の」の間に空路の規定の存在が予想されるが、法はこれについて規定していない。よって、本条は空路を排除する趣旨である。
次に実質的な根拠について述べる。道路と河川はその範囲(幅や長さ)を観念することができるが、空路はこれを観念することができない。仮にその範囲が観念できない空路による国家賠償を認めた場合、それは自然災害によって生じた損害を国家賠償することとなる。なぜなら、空はその範囲が膨大であり国家による管理を全ての空路に及ぼすのは不可能だからである。
以下に条文を載せる。
国家賠償法
第二条 道路、河川その他の公の営造物の設置又は管理に瑕疵があつたために他人に損害を生じたときは、国又は公共団体は、これを賠償する責に任ずる。
２ 前項の場合において、他に損害の原因について責に任ずべき者があるときは、国又は公共団体は、これに対して求償権を有する。
まぁ、知らんけど笑
#法律
39楓 本出版したー！
憲法の自己全否定の可能性を根拠に、憲法改正権は無限界であるとする理論
憲法は本質的に最高法規性を有するが、それが客観的に確立されるためには、あらゆる否定に耐えうる試練を突破する必要がある。これは、科学が科学であるために反証可能性を備えていなければならないことと同じである。
この点、憲法改正権限界説は、少なくとも国民主権・基本的人権・平和主義といった原理の改正を拒むため、憲法が自らに向けられる否定に耐える機会を与えていない。ゆえに、その最高法規性は真に確立されたものとは言いがたい。
これに対し、憲法改正権無限界説は、これらを含むすべての改正を受け入れる姿勢を持つ。したがって、憲法が自己否定の試練を通じてこそその正当性を確立しうることを踏まえれば、無限界説こそが真に最高法規性を支える理論であるといえる。
まぁ、知らんけど笑
#法律
27楓 本出版したー！
憲法改正権は理論的には無限界であるが、国民の衆愚性の観点から現実的には限界を認めざるを得ないとする説。
本説は、憲法改正限界説と無限界説の折衷的な立場を有する。本説の利点は、憲法の文言に矛盾せずに（無限界説の利点）、国民主権・基本的人権・平和主義を不法な憲法改正から保護することができる（限界説の利点）点にある。
もっとも、本説にはいくつかの批判が想定される。第一に、「理論上無限界・現実上有限界」という構成は自己矛盾だという批判である。これに対し、本説は理論上の改正権の存在と、社会的条件によって生じる実質的抑制を区別しており、法理上の限界を導くものではないと反論できる。
第二に、「衆愚性」という概念が曖昧で主観的であるとの批判がある。しかし本説における衆愚性は、感情的世論の支配や情報操作により合理的判断が阻害される状態を指し、一定の社会学的・心理学的分析により客観化し得る。
第三に、現実的限界は法的効力を持たないという批判がある。これに対し、本説はあくまで政治的制約としての限界を説くものであり、憲法解釈における「抑制原理」としての意義を有する点で法的意味を失わない。
第四に、国民の衆愚性を前提にするのは反民主主義的であるとの批判があるが、本説は国民を否定するのではなく、国民主権をより持続的に維持するための自己抑制の理論として理解されるべきである。
最後に、誰が限界を判断するか不明確だとの批判に対しては、統治行為論に基づき、司法が政治的判断に介入しない一方で、学説・世論が警鐘を鳴らすことで実質的抑制を果たす余地がある。
したがって、現実的限界説は理論上の整合性を維持しつつ、現実的危険に対処する柔軟な憲法理論である。
まぁ、知らんけど笑
#法律
21楓 本出版したー！
ことわざ「仏の顔も三度まで」が、なぜ「三度」なのかについての見解である。
まず、1度目の失敗に怒るのは妥当でない。なぜなら「誰にでも失敗はある」という経験則があるからである。怒るためには失敗者に責任を問えるだけの理由が必要だが、誰にでも失敗がある以上、その理由を欠く。ここでいう「誰にでも失敗はある」とは、初見の問題に完全に対応できないという意味であり、したがって2度目以降には妥当しない。
次に、2度目の失敗に怒るのも妥当でない。一見すると、1度目の失敗から学習できる以上、2度目は責任を問えるように思える。しかし、失敗者の視点からみれば、1度目の失敗は必然的であり、真に責任を負えるのは2度目の失敗からである。とすれば、2度目の失敗に怒ることも可能に思えるが、ここで怒れば失敗者は「同じ失敗を繰り返さないこと」に過度に傾倒し、行動が萎縮する。そのため、やはり妥当でない。
最後に、3度目の失敗についてである。1度目は必然であり、2度目は萎縮を防ぐために怒ることが妥当でなかった。しかし、それらを経てもなお同じ失敗を繰り返すとなれば、もはや責任を問うのが相当である。したがって、ここで初めて怒ることが正当化される。
まぁ、知らんけど
45楓 本出版したー！
統治行為論の根拠を憲法20条3項に求める説
20条3項は「国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない」と規定している。
そして、統治行為論は高度な政治性を有する法律上の争訟には司法判断を控えるとする理論である。
この点、政治と宗教はいずれも価値的判断を本質とし、高度な政治性の場合、宗教と大差ないものといえる。
ゆえに、国の国家機関たる裁判所は宗教的活動(高度な政治的活動)をしてはならないのである。
従来の統治行為論がその理論的根拠を明文のない三権分立に求めていたのに対して、本説は憲法20条3項に求めている点で優れているといえよう。
まぁ、知らんけど笑
#法律
246楓 本出版したー！
胎児に対して名誉毀損罪が成立するかについての議論であり、①肯定説と②否定説がある。
①説の根拠は、胎児にも外部的名誉の存在を観念でき、これを保護すべきであるという点にある。
②説の根拠は、胎児は一部露出説により刑法上「人」ではないため、本条によって保護されないという点にある。
①説に対しては、現実世界と交渉を持たない胎児には事実上外部的名誉は存在しないため、保護すべき理由が乏しいとして妥当でないという批判が考えられる。
②説に対しては、一部露出説は胎児の一部が露出すれば直接に攻撃が可能であることを理由に、これを保護すべきという価値観に基づいたものであるところ、外部的名誉は生命や身体といった物質的利益ではないため、本説から否定するのは妥当でないという批判が考えられる。さらに、「人」ではない法人に対して名誉毀損罪の成立が認められていることと矛盾するという批判も考えられる。
41楓 本出版したー！
刑法の超法規的違法性阻却事由を否定する理論
本理論の根拠は、刑法には次に挙げるように、特定の犯罪については「正当な理由がない」ことを構成要件としているところ、これは他の犯罪については正当な理由があっても刑法所定の違法阻却事由に該当しない場合には犯罪が成立することを意味するからである。
以下、根拠条文をいくつか挙げる。
刑法
（住居侵入等）
第百三十条 正当な理由がないのに、人の住居若しくは人の看守する邸宅、建造物若しくは艦船に侵入し、又は要求を受けたにもかかわらずこれらの場所から退去しなかった者は、三年以下の懲役又は十万円以下の罰金に処する。
刑法
（信書開封）
第百三十三条 正当な理由がないのに、封をしてある信書を開けた者は、一年以下の懲役又は二十万円以下の罰金に処する。
刑法
（秘密漏示）
第百三十四条 医師、薬剤師、医薬品販売業者、助産師、弁護士、弁護人、公証人又はこれらの職にあった者が、正当な理由がないのに、その業務上取り扱ったことについて知り得た人の秘密を漏らしたときは、六月以下の懲役又は十万円以下の罰金に処する。
２ 宗教、祈祷とう若しくは祭祀しの職にある者又はこれらの職にあった者が、正当な理由がないのに、その業務上取り扱ったことについて知り得た人の秘密を漏らしたときも、前項と同様とする。
まぁ、知らんけど笑
#法律
25楓 本出版したー！
一事不再理効の根拠は、ある特定の刑事事件で一度確定判決がなされれば、その事件については公訴権を喪失するからとする説である。
本説の根拠は、現行刑事訴訟法が当事者主義的訴訟構造を採用していることに求められる。検察官は特定の事件について公訴権を行使して裁判を進めることによって、その事件についての公訴権を事実上消費する。このため、同一の事実で再度起訴することは、当事者主義に基づき被告人の防御の機会を不当に制限することとなり、公訴権の濫用と解釈できる。したがって、一事不再理効は公訴権の喪失をもって説明できるのである。
通説としては、①二重の危険説がある。本説は②説とし、以下に具体的な問題を挙げて両説を比較検討する。
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一事不再理効の及ぶ客観的範囲
①説は、公訴事実の同一性があれば一事不再理効が及ぶとする。理由は、公訴事実の同一性が認められる範囲で検察官は訴因を変更でき、被告人が二重の危険にさらされるからである。
②説も、公訴事実の同一性があれば一事不再理効が及ぶとする。しかし理由は①説と異なる。それは、公訴事実の同一性が認められる事実については同一の訴訟手続きで扱うべきであり、検察官がこれをあえて限定して別の事件として再度起訴することは公訴権の濫用となるからである。
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免訴判決に一事不再理効があるか
①説は肯定する。理由は、免訴は形式裁判であるが、実質的に見れば二重の危険があったからである。
②説は否定する。理由は、確定判決がない以上、公訴権は喪失していないからである。ただし、確定判決は存在しないものの、実体裁判があったと同視できる事実があれば肯定し得る。
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一事不再理効の及ぶ人的範囲
①説は、手続きの対象となった被告人のみとする。理由は、二重の危険にさらされるのは手続きの対象となった被告人だけだからである。
②説は、手続きの対象となった被告人以外の共犯者にも及ぶとする。理由は、検察官は共犯者についても同時に起訴できるため、あえて一部の者のみを起訴した後に共犯者を起訴することは公訴権の濫用となるからである。また、ある事件について確定判決を得れば、一部の者のみの確定判決であったとしても、検察官はこれによって満足を得ており、公訴権を喪失したといえるからである。
まぁ、知らんけど笑
#法律
10楓 本出版したー！
オーパーツが発生する理由に関する議論。具体的には以下の4説がある。
① 自然選択説とは、オーパーツが発生する理由は、ミツバチが美しい六角形の巣を作るように、生物が目的を持たずとも自然選択によって高度な技術を扱うことができるからとする説である。理由は、偶然の積み重ねで複雑な秩序が生じ得るため。批判としては、人間の技術には意図的設計が不可欠ではないかという疑問がある。
② 時代錯誤説とは、オーパーツが発生した時代を、それを生成することができない時代だと私たちが勘違いしているからとする説である。理由は、当時の技術水準や失われた知識を過小評価している可能性があるため。批判としては、単なる誤解で説明できないほど高度な遺物も存在する点が指摘される。
③ 失われた文明説とは、かつて存在した高度な文明がオーパーツを生み出したが、歴史の断絶によりその技術が失われたとする説である。理由は、古代文明の痕跡に未解明な高度技術が見られること。批判としては、実証的根拠が乏しく神話的解釈に近づきやすい。
④ 認識進化説とは、オーパーツが高度に見えるのは人間の解釈力が進化したためで、当時の技術自体は単純であったとする説である。理由は、価値判断が時代ごとに変化するため。批判としては、単純な技術で説明できない遺物を軽視する危険がある。
まぁ、知らんけど笑
25楓 本出版したー！
愛と感謝の関係は交換的であるが、等価的ではないとする見解
本理論は、倫理学や心理学における愛の力学と感謝の心理的作用の関係を整理する概念である。
個人Aが個人Bに愛を示す例を挙げて説明する。
（なお、本例における愛は行動として表出されるものとする）
本理論は次のようにして感謝が愛を増幅する仕組みを説明する。
ここでの愛は、「他者の幸福や存在を重視し、積極的に関与しようとする力」と定義される。
一方、感謝は「受け取った恩恵や存在を認識し、評価する姿勢」と定義される。
愛が感謝を生み出す場合、その増幅は微少であるが、感謝が愛を生み出す場合、姿勢としての感謝が、心の中で愛の力を加速度的に生み出す媒介となる。
本理論は、アインシュタインの質量–エネルギー等価式 E=mc² のアナロジーとして理解できる。
愛はその本質が「力（エネルギー）」であり、Eに対応する。
感謝はその本質が「姿勢（質量）」であり、mに対応する。
c²（光の速度の二乗）は、感謝という姿勢が持つ愛の増幅効力に相当する。
したがって、感謝という小さな心理的質量でも、愛というエネルギーに変換される際に、増幅が生じるため、愛と感謝は等価的ではない。
結論として、愛を最大化するためには、先に感謝の姿勢を抱くことが倫理的・心理学的に有効である。
まぁ、知らんけど笑
10楓 本出版したー！
打ち歩詰めが禁じ手である理由は、攻撃側の弾切れによる攻防の入れ替わりを促進し、もって対局を活性化させるためであるとする説
従来の説として、①雑兵が寝返るのは無礼だからとする説、②対局を複雑化させて先手の優位性を減らすためとする説、③二歩禁止と同時に導入されただけで特に意味はないとする説、④イカサマ防止説がある。なお、便宜上本説を⑤説とする。
①説は、打ち歩詰め禁止の導入の背景としては説得的であるが、これを正式なルールとして採用するゲーム上の必然性に欠ける
②説は、結果的にはそうなるがこれを目的として導入されたとは考えにくい
③説は、①説と同じくゲーム上の必然性に欠ける
④説は、イカサマ防止のためであれば歩を持ち駒にすることを禁止すべきであり、打ち歩詰めのみを禁止してもイカサマは防止できないという批判が考えられる。
⑤説について述べる。
将棋の対局においては攻撃側が持ち駒を減らしながら攻め、その間に防御側は持ち駒を増やして反撃に備え、攻撃側の攻めが途絶えたら攻防が入れ替わるという現象がしばしば起こるところ、仮に打ち歩詰めを禁止しなければ攻撃側の弾切れが起こりづらくなり、このような現象が少なくなって対局が味気ないものになってしまう。
⑤説に対しては、④説と同様の批判が考えられるところ、かかる批判は妥当でない。その理由は、持ち駒は多いほど有効手が増えるので対局が活性化すること、打ち歩詰めさえ禁止すれば攻防の入れ替わりの発生を期待できることに求められる。
まぁ、知らんけど笑
#将棋
20楓 本出版したー！
刑事訴訟法220条1項2号及び3項において、逮捕に伴う捜索・差押さえに令状が要求されていない理由は、逮捕状による場合は裁判官の司法審査が及んでいる点、現行犯逮捕による場合は現場を目撃した捜査機関による捜査・差押さえは令状があったことと同視できる点にあるとする説
現在の学説では、①相当説と②緊急処分説がある。なお、便宜的に本説を③説とする。
③説の令状同視という部分に対して憲法35条が保障する令状主義に反するため妥当でないという批判が考えられる。
しかし、私人と異なり、適切な捜索・差押さえを一応に期待できる捜査機関が犯行現場を"現認"したのであれば、犯行現場を現認していない裁判官の令状と同じ程度被疑者の権利侵害を防止できるといって差し支えない。
また、220条2項は、現行犯逮捕によって差押さえたが後に逮捕状が得られなかった場合には直ちにこれを返還しなければならないとして裁判官の関与を要求しているため令状主義に反しないと考える。
以下、3説による具体的な違いを検討する
(時間的限界) 「逮捕をする場合」の意義について
①説は、証拠の蓋然性の高さのみが問題だから逮捕が予定されている場合で足りる
②説は、証拠が破壊される危険性が高い場合に限定される
③説は、令状審査が間接的に及ぶ、又は令状があったのと同視できるので逮捕といえ、必要性があれば時間な限界はない
(場所的限界) 「逮捕の現場」の意義について
①説は、証拠存在の蓋然性が高い範囲、つまり被逮捕者の管理権内をいう
②説は、証拠隠滅の危険が高い範囲、つまり被逮捕者の直接の支配が及ぶ範囲に限定される
③説は、時間的限界と同様である
(物的限界) 物的範囲
①説は、逮捕の基礎となった被疑事実に関する証拠に限定される
②説は、凶器や逃走器具に限定される
③説は、逮捕状による逮捕と現行犯逮捕で結論が異なり、前者の場合は①と同じで、後者の場合は必要性があればその範囲に制限がないこととなる
まぁ、知らんけど笑
#法律
22楓 本出版したー！
24楓 本出版したー！
法律の解釈においてその法律が自然選択によって淘汰されなかった理由を重視する立場
法律の解釈については従来より①立法者意思説と②法律意思説がある。なお、便宜上本説を③説とする。
具体例をあげる。ある黒人差別の激しい国で「人を殺してはならない」という法律が制定されたとしよう。
そして、この法律の制定1000後に、ある裁判で黒人が殺されてしまったが黒人が「人」に該当するのかが争われたとする。
(なお、この頃には黒人差別はほとんど行われていなくなっていたとする)
①説は、立法者は白人が安心して生活できるようにするために作ったのだから黒人は人に含まれないと主張する。
②説は、この法律は「人」とは文字通り「人間」つまり「ホモサピエンス」を意味しており、黒人もホモサピエンスであるから、黒人は人に含まれると主張する。
③説は、次のように主張する。
この法律が1000年も淘汰されずに残った理由はこれを制定しなければ社会が殺人で溢れかえり破綻するからである。
この点動物を殺しても殺人罪には問われないが、これは動物は人間によって管理されているため人間を殺害する契機がなく人間社会を破綻させる力がないからであろう。
とすれば、黒人に人間社会を破綻させる力があるかどうかが問題となるが、黒人も白人と同様に言語や武器を駆使することができるので簡単に隣の人間を殺害し、ひいては社会を破綻させることが可能である。
したがって、黒人は人に含まれる。
まぁ、知らんけど笑
#法律
48楓 本出版したー！
違法性の実質は、法益を享受していながらその法益のための損失を負担しないことにあるとする見解
本理論は、刑法の行為無価値論・結果無価値論と並ぶ概念である。
医者である甲が患者の乙の体にメスを入れる例をあげて説明する。
(なお、医者の手術行為が暴行罪または傷害罪の構成要件に該当することを前提とする。)
本理論は次のようにして違法性を阻却する。
ここでの法益は、"いかなる病気であろうとも自己の身体に危害を加えられない利益"というものである。
そして、このような利益は、医療法などが制定されている現代社会をみる限り存在しないと考えられる。
よって、甲はかかる法益を享受していないためこれを生成するための損失(本例では乙を手術しないこと)を負担する必要がない。
したがって、違法性が阻却される。
まぁ、知らんけど笑
22楓 本出版したー！
権利外観法理の要件を満たす場合に善意の第三者を保護されるのは、右法理によって法効果が発動されるからではなく真の権利者の主張する真実がかかる第三者の主張する真実に改変されるからとする理論
具体例をあげる。
AがBと通謀してAの所有する甲不動産を仮装譲渡した後、Bが善意の第三者であるCにこれを譲渡した場合について検討する。
本理論によれば、本件では権利外観法理が成立するので、Aの主張する「甲は私の物であるからBの物ではない」という事実がCの主張する「甲の所有者はBの物である」という事実に改変される。
通常の権利外観法理であれば実態的真実に反するが法効果を発動することによって善意の第三者を保護するという構成をとるところ、本理論は、真の権利者の主張する事実が善意の第三者の信じた事実に書き換えられると説明する。
まぁ、知らんけど笑
#法律
21楓 本出版したー！
ある法律問題を解決するために必要以上に多くの法律を制定すべきでないとする立場
本主義の根拠は、①自由主義、②法律の探索ににかかる行政・訴訟経済のコスト削減、にある。
まぁ、知らんけど笑
#法律
4楓 本出版したー！
会社法331条が株式会社の取締役の欠格事由として破産開始の決定を受けたことを定めていないのは、有能な破産者を除外しないためであるとする説。
本説の理由は次のとおりである。
破産者の中には、ビジネスに失敗した者も含まれる。経営とは本来、失敗を重ねながら試行錯誤を通じて成長していく営みであり、一度の破産をもって経営能力を否定するのは適切ではない。このような者に再び成功のチャンスを与えることは、会社の利益に資する。
また、取締役は株主総会によって選任されるため、たとえばギャンブル依存などによって破産した無能な破産者については、株主の判断によって排除することが可能である。したがって、破産開始の決定を受けたことを理由に一律に取締役就任を禁止することは、かえって株式会社の利益を損なうおそれがある。
まぁ、知らんけど笑
#法律
9楓 本出版したー！
再審の請求が対象とした確定判決が効力を失う時期が再審公判の判決の確定時とすべき根拠となる格言。
確定判決の効力を否定するためには再審開始の決定では力不足であり、確定判決には確定判決で対抗すべきとする。
22楓 本出版したー！
裁判の起点に関する議論
①裁判官起点説とは、裁判は裁判官を起点に展開されるとする見解である
②被告人起点説とは、裁判は被告人を起点に展開されるとする見解である
③証拠起点説とは、裁判は証拠を起点に展開されるとする見解である
まぁ、知らんけど笑
#法律
4楓 本出版したー！
裁判所法74条の趣旨に関する議論
①裁判公開説とは、裁判所法74条の趣旨は裁判の公開原則に資するからとする説
②手続効率化説とは、裁判所法74条の趣旨は裁判手続きの効率化に資するからとする説
※裁判所法第七十四条（裁判所の用語） 裁判所では、日本語を用いる。
7楓 本出版したー！
法と人間の関係についての議論
①法空間説とは、法は人という場において現れることができるとする見解である
②法媒体説とは、法は人という実体を通して現実世界に現れるとする見解である
③法現象説とは、法は人という実体を観察することによって知覚可能な現象とする見解である
なお、ここでの人とは、理性によって己の自由を否定することができる存在をいう
まぁ、知らんけど笑
#法律
32楓 本出版したー！
遺産分割が可能な期間に制限を設け、この期間経過後に遺産分割対象となった相続財産のうち協議が成立していない財産を国庫に帰属させるべきとする理論
本理論の根拠は、①遺産分割協議にかかる紛争の早期解決と②相続人の協力関係の構築にある。
②について詳しく述べる。仮に期間制限が設けられていない場合、相続人は互いに相続財産を取り合うため敵対関係となる。しかし、期間制限を設けると相続人らは期間制限に間に合わせるために協力せざるをえなくなる。
まぁ、知らんけど笑
#法律
26楓 本出版したー！
民法420条1項に関する議論
①履行促進説とは、民法420条の趣旨は債務不履行時の損害賠償額を予定することによって債務の履行を促すことにあるとする見解である。
根拠：契約において債務者が履行を怠るおそれがある以上、債務者に対してあらかじめ損害賠償額を定めることで履行への心理的圧力を加え、履行を確保しようとする債権者保護の実効的手段である。また、履行を確保するという目的は契約全体の安定・予測可能性の確保にも資する。
批判：損害賠償額の予定を履行促進のための制裁的手段として用いることは、実損害を超える賠償を正当化するおそれがあり、債務者にとって過度な負担となる可能性がある。民法が原則として懲罰的損害賠償を認めない体系であることを踏まえると、このような趣旨を420条に読み込むことには慎重さが求められる。
②私的自治の原則説とは、民法420条は私的自治の原則から当然に認められるとする見解である。
根拠：契約自由の原則は私法の基本原則であり、その中には契約の内容を自由に定める自由も含まれる。したがって、債務不履行時における損害賠償額についても当事者が予め取り決めることは当然に許される。また、裁判所による損害額の認定の手間や不確実性を回避し、契約の円滑な履行に資するという実務的利益もある。
批判：私的自治は無制限ではなく、特に力関係に格差のある取引（定型約款や消費者契約等）においては、過度な損害賠償額の予定が弱者の利益を害するおそれがある。また、当事者間に情報や交渉力の非対称性がある場合には、実質的には自由な意思に基づかない不合理な合意となる可能性がある。
※当事者は、債務の不履行について損害賠償の額を予定することができる。(民法420条1項）
まぁ、知らんけど笑
#法律
26楓 本出版したー！
債務者の履行の強制において可能な限り債務者の意思に基づいた執行手段を選択すべきとする理論
具体的には、手段として直接強制と代替執行と間接強制の3つがある場合、できるだけ①間接強制→②代替執行→③直接強制の順に選択すべきである。
本理論の根拠は、イソップ童話の「北風と太陽」にある。
18楓 本出版したー！
物上代位をする際に差押えが必要とされるのは、払渡し又は引渡しが行われた場合には、目的物が債務者の財産から逸脱し、確定的に払渡し又は引渡しを受けた者に帰属することになるが、これを防ぐためであるとする説
本説は、優先権保全説と似ているが差押えの要否を実体法的な観点から意義を説明するという特徴がある。
まぁ、知らんけど笑
#法律
12楓 本出版したー！
物上代位をする際に差押えが必要とされるのは、払渡し又は引渡しが行われた場合には、目的物が債務者の財産から逸脱し、確定的に払渡し又は引渡しを受けた者に帰属することになるが、これを防ぐためであるとする説
本説は、優先権保全説と似ているが差押えの要否を実体法的な観点から意義を説明するという特徴がある。
まぁ、知らんけど笑
#法律
3楓 本出版したー！
富の最適な再分配を求めることができる方程式。
次の3つの手順で求める。
①■g=(x-Av)(1-a)/(2-a)、によってxnのgnを求める
②■Sn=g'1+g'2+‥‥+g'n、によってa'を求める
③■上記で得られたaを代入してGを求める。
※
gとは分配すべき一次的な富の量を意味する(第一次再分配量ともいう）
xとは対象者の最初の富の量を意味する
Avとは分配前の財産の平均値を意味する
aとは分配する際に生じる損失割合を意味する
a'とは必要最低限の財産を確保する上での損失割合を意味する。
Snとは必要最低限の財産に満たない第一次再分配後の対象者の富の総量を意味する
g'とはSnを満たすためにAv以上の財産を持つ対象が再分配すべき富の量を意味する
Gとは二次的に分配すべき富の量を意味する。(第三次再分配量ともいう）
以下具体例をあげる。
AさんからDさんの4人がいてそれぞれの財産が150(x1）、105(x2）、60(x3）、-15(x4)であったとする。なお損失割合は0.5とする。また必要最低限の財産は30であるとする。
Av=(150+105+60-15）/4
Av=75‥‥①
g1(Aさんの第一次再分配量）=(x-Av)(1-a)/2-a
↓
g1=25‥‥②
②と同様な操作をx2～x4について行う。
すると、g2=10、g3=5、g4=-30が得られる。
これらを再分配するとAは125、Bは95、Cは65、Dは15となる。
しかしDはまだ必要最低限の財産である30に満たないので②■の操作が必要である。
Avを越えるのは125と95であり、Snは30から15を引いた数なので
Sn=g'1+g'2
15=(30-30a'）/2-a'
a'=8/11となる。
a'の値が求められたので③■をする。
G1(Aさんの二次的に分配すべき量）=[(125-75）(1-8/11）]/2-8/11
となりこれを計算すると、
G1=75/7となる。同様の操作をBさんにも行うと、G2=30/7となる。
以上より最適な再分配後は次の通り。
Aさん→ 150-25-75/7≒114
Bさん→ 105-10-30/7≒90.8
Cさん→ 60+5=65
Dさん→ -15+30+15=30
となる。
23楓 本出版したー！
横浜家系ラーメンの魂心家で実施される「まくり制度」でまくり証明書が授与される条件である「スープ飲み干し」に該当したといえる残りスープの量の基準に関する議論
①レンゲ一杯説とは、食器に残されたスープの量がレンゲ一杯以下であればスープを飲み干したといえるとする見解である。
本説はレンゲ一杯という高度に客観的な基準で判定できる点で優秀であるが、なぜレンゲ一杯なのかについての説明が困難である点で問題がある。
②文字視認説とは、食器の底に描かれた文字が視認できればスープを飲み干したといえるとする見解である。
本説は、従業員がまくり証明書を贈呈するか否かの判断のしやすさに貢献する点で優れているが、スープの味付けの濃さ等で文字の視認性が変わる場合にスープ飲み干し該当性が揺らぐ点に問題がある。
③掃除容易説とは、従業員が食器の洗浄の際にスープを捨てるという行動を要せずに直ちに食器を洗浄する場合にスープを飲み干したといえるとする見解である。
本説は、まくり証明書の存在意義から演繹されたものであることから論理的妥当性が高い点が優秀であるが、スープ飲み干し該当性の判断者は食器洗浄者と通常別人である点を考慮できていない点で問題がある。
※魂心家のまくり証明書とはスープを飲み干していただいたお客様に、感謝の気持ちを込めてお渡しするお得なサービス券です。※スープを飲み干したら手を挙げてスタッフにお声かけください。
※通称”まくり券”と言うこともあります。
まぁ、知らんけど笑
#魂心家
137楓 本出版したー！
民事訴訟法224条の趣旨は、文書提出命令に従わない場合には、当該文書に相手方の主張を真実と認めるべき記載があることが推定できる点にあるとする説
本説に対立する見解として、同条は当事者が文書提出命令に従わない場合の制裁を定めたものであるとする見解（以下「制裁説」）があるが、本説の方が妥当であると考える。
理由は次のとおりである。
次条の第三者が文書提出命令に従わない場合について定める225条では、過料の決定に対して即時抗告が認められている。これに対し、224条では即時抗告が認められていない。これは、224条が制裁規定ではないことを意味する。仮に制裁であるならば、225条と同様に即時抗告が認められるはずだからである。
これに対して、224条は「真実と認めることができる」と規定するにとどまり、225条のような過料を定めていないことから、制裁説を否定するのは妥当でないとの批判が考えられる。
しかし、仮に文書提出義務者が貸金返還請求訴訟の被告であり、文書提出命令に従わなかった場合、224条により相手方の主張を真実と認められて敗訴することになる。これは、被告に実質的な金銭的負担を課すものであるから、この批判は妥当とはいえない。
---
※（当事者が文書提出命令に従わない場合等の効果）
第224条 当事者が文書提出命令に従わないときは、裁判所は、当該文書の記載に関する相手方の主張を真実と認めることができる。
※（第三者が文書提出命令に従わない場合の過料）
第225条 第三者が文書提出命令に従わないときは、裁判所は、決定で、二十万円以下の過料に処する。
２ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
まぁ、知らんけど笑
#法律
8楓 本出版したー！
共犯による現行犯逮捕はたとえその要件を形式的に満たしていたとしても違法とする理論
本理論の根拠は次の通りである。
現行犯逮捕制度の趣旨は①逃亡の防止と②証拠隠滅の防止であるところ、共犯による現行犯逮捕はこの趣旨を満たさないと解する。
なぜなら、共犯者は他の共犯者の住所や連絡先を知っていることが多いことから直ちに現行犯逮捕せずとも逃亡の防止を図ることが可能であり、また逮捕者たる共犯者自身が証拠を隠滅する可能性が高いことから他の共犯者を逮捕したとしても証拠隠滅の防止を図ることができないからである。
まぁ、知らんけど笑
#法律
7楓 本出版したー！
共有者が共有物の分割を行った場合、その分割によって取得された部分が原始取得ではなく承継取得であるとする根拠を、民法261条に求めるべきとする説
民法261条は、「各共有者は、他の共有者が分割によって取得した物について、売主と同じく、その持分に応じて担保の責任を負う」と規定している。この規定は、分割による権利移転が売買と同様の法的構造を有することを前提としたものであると解される。
したがって、売主から買主への権利移転が承継取得である以上、分割によって取得された権利もまた承継取得と解すべきである。
本説は、最判昭和42年8月25日と同様に、分割による取得を承継取得とする点で結論を同じくするが、判例とは異なる根拠に基づく。
判例は、分割には遺産分割と異なり遡及効を認めた規定が存在しない点を根拠とするが、このような規定の不存在からの消極的な推論は、法の欠缺の可能性を軽視するものであり妥当でない。
これに対し、本説は明文の存在する261条に積極的に根拠を求めるものであり、判例の根拠付けよりも合理性と妥当性に優れるといえる。
まぁ、知らんけど笑
#法律
8楓 本出版したー！
民法91条の要件該当時に本条の適用を否定する任意規定についての自己言及的矛盾。
民法91条は、「法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従う。」と定める。
ここで、AとBが「法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従わない」とする契約（以下「本契約」という）を締結した場合について考えてみる。
この契約は、91条と異なる意思を表示しているため、91条の適用要件を満たし、本契約に従うべきことになる。
しかし本契約に従うと「異なる意思に従わない」ことになり、結果として91条の適用が否定される。すなわち、91条を適用すると、91条の適用を否定することになるという自己言及的なパラドックスが発生する。
このような矛盾は、法令の適用排除を当事者意思に委ねる制度設計において、排除の対象がその制度自体を含む場合に生じる論理的問題である。
この問題に対する処理方法としては、以下のような考え方が考えられる。
（1）限定的適用説：91条は自己の適用排除に関する意思表示には適用されないと解する立場。本契約は91条の枠外にあるため、91条の適用対象ではなく、そもそも本条によって効力を認めることはできないとする。
（2）無効説：本契約の内容は任意規定の排除自由そのものを否定し、契約自由の趣旨に反する。よって、公序良俗違反あるいは意思表示の無効として扱う立場。
（3）無意味説：本契約は自己矛盾的であり、論理的整合性を欠く。よって法的意味を持たない無意味な条項として無効と扱う立場。
いずれの立場によるにせよ、このパラドックスは、契約による法規排除の限界および、任意規定の構造的脆弱性を示唆するものである。
まぁ、知らんけど笑
#法律
13楓 本出版したー！
私人がなすべき法律行為の１ヶ月を下回る制限期間を定める規定においては7の倍数を、そうでない期間については10の倍数の日数を法定すべきとする理論
たとえば、控訴提起期間は私人に適用されるので7の倍数、具体的には14日や21日などを制限期間として法定すべきである。
反対に、行政機関の国民の申立てに対する応答の制限期間は私人に適用されるわけではないので10の倍数、具体的には10日や20日などを制限期間として法定すべきである。
本理論の根拠は、私人は通常曜日を基準として休日が定まっていることが多く、制限期間を7の倍数にすることで私人の十分な法律的準備に資する点にある。
特に1ヶ月を下回る期間においては、生活リズムにおける曜日感覚が強く影響するが、1ヶ月を超えると曜日と締切日の対応がずれやすく、曜日配慮の実益が薄れるためである。
また、公的機関においてはその職務性から法律的準備に資するような規定を設ける必要がない上に10の倍数の方が覚えやすい点にある。
まぁ、知らんけど笑
#法律
11楓 本出版したー！
道徳的判断の対象が判断者の存在である場合には非認知主義の立場をとり、それ以外の場合は認知主義の立場をとるべきとする理論
たとえば「殺人は悪か」という命題について考察してみよう。
この命題は判断者の存在という命題以外のものであるため本理論より認知主義の立場をとることとなる。
つまり、かかる命題については「殺人」という物に"道徳的性質"が備わっていることとなる。
反対に、命題が「道徳的判断者が存在することは善か」というものであれば本理論より非認知主義の立場をとることとなる。
つまり、これはかかる命題に対する判断者の評価の問題ということになる。
ではなぜ本理論は「道徳的判断者の存在」のみに非認知主義の立場を採用すべきと考えるのか。
それは、評価は主観的でわがままなものであるからできるだけ混入させるべきでないところ判断者の存在について善悪を下せばそれを大前提にすべての命題の善悪を演繹できると考えているからである。
具体例をあげる。道徳的判断者の存在を善とした場合、「殺人は悪か」という命題に対して「真」という結果が得られる。
なぜなら、道徳的判断者も生身の人間であり仮に殺人が善であれば将来的に道徳的判断者の存在が否定されかねないからである。
まぁ、知らんけど笑
67楓 本出版したー！
公訴時効制度の趣旨は、捜査機関、特に検察官に対して迅速な起訴を促すために設けられているとする説
【趣旨・論拠】
時効がなければ、捜査機関は起訴を長期間放置する可能性がある。
時効の存在によって、起訴には期限があるというプレッシャーが生じ、検察に行動の動機づけを与える。
これは被疑者の権利保護ではなく、あくまで公訴権行使の機動性を保つための制度的手段とする。
【他説との比較】
証拠散逸防止説：時間の経過により証拠が不確かになることを懸念する立場。
法的安定性説（被疑者の権利保護説）：長期間訴追されないことで被疑者に一定の生活安定が生じ、それを尊重する立場。
→ これらが被疑者や裁判の質を重視するのに対し、公訴促進説は国家機関の能動性に重心を置く点で独自性がある。
【メリット】
公訴提起の遅延がもたらす社会的不信（＝なぜまだ起訴されないのか）を緩和する。
検察官の業務管理にも制度的規律を与える。
【批判の可能性】
時効制度は本来、私人の権利保護が中心であり、公的機関へのインセンティブ設計は副次的ではないか。
促進という効果は制度の副産物に過ぎず、趣旨とするには根拠が弱い可能性がある。
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#法律
9楓 本出版したー！
商法525条は憲法21条に反し違憲であるとする議論
論証は次のとおりである。
商法525条では所定時期の経過というの客観的事実によって契約が解除さものである。
また解除権は形成権であり形成権の本質は意思表示であることから表現の自由の保障がおよぶ。
とすれば本条で「契約の解除をしたものとみなす」とすることは解除権者の表現の自由を制約することとなる。
もっとも表現の自由も公共の福祉の観点から無制限に許されるものではない。
ではいかなる審査基準を採用すべきか問題となるが違憲審査基準として厳格な審査基準を採用すべきである。なぜなら本制約は内容規制であり、また沈黙の自由を制約するものだからである
これを本条にあてはめると、本条の目的は契約解除の手間を省略することで、商取引における法律関係を早期に確定することができ、売主を不安定な状態に置くことを防ぐことができる点にあるが、これは人の生命等に匹敵するほど極めて重要と言いがたい。
仮に極めて重要といえるとしても右目的を達成するために必要最小限度の手段とはいえない。なぜならかかる目的はみなす規定によらず推定規定でも達成できるからである。
したがって、商法525条は憲法21条に反し違憲である。
※商法525条 「商人間の売買において、売買の性質又は当事者の意思表示により、特定の日時又は一定の期間内に履行をしなければ契約をした目的を達することができない場合において、当事者の一方が履行をしないでその時期を経過したときは、相手方は、直ちにその履行の請求をした場合を除き、契約の解除をしたものとみなす。」
330楓 本出版したー！
持分会社の社員の持ち分の差押えを認容する判決には憲法22条の職業選択の自由が適用されるとする理論
本理論の根拠は次の通りである。
会社法609条では、「社員の持分を差し押さえた債権者は、事業年度の終了時において当該社員を退社させることができる」と規定されているところ、かかる強制退社は当該社員の職業選択の自由を制約するものである。
そしてこのような制約は判決を契機として行われていることからかかる判決こそが実質的にみて当該社員の職業選択の自由を制約しているとみることができる。
本理論に対して、本条には「退社させることができる」としており退社させるか否かは差押えた債権者の意思にかかるため判決によって直接持分社員の職業選択の自由を制約するものではないため妥当でないという批判が考えられる。
しかし、差押えた債権者は通常退社させることが多いため判決によって直接とまではいえないとしても高度な蓋然性をもって持分社員が退社させられる可能性があるため職業選択の自由が制約されているといえるだろう
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#法律
14楓 本出版したー！
社会的影響の高く、かつ、経済的な環境変化が大きい業界に位置する会社は一定期間毎に新設合併をしなければならないとする制度
本制度の趣旨は変化の激しい業界に位置する会社の多様性を確保することによって倒産のリスクを抑え、もって経済的・社会的混乱を防ぐ点にある。
本制度は、有性生殖を行う個体が比較的大きな個体であり、また環境変化に対応するために有性生殖を行うことを応用したものである
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#法律
8楓 本出版したー！
刑法には間接適用説が妥当しないとする説
本説の根拠は罪刑法定主義にある
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7楓 本出版したー！
管理栄養士が遵守すべき3つの原則
その内容は次の3つである。
①おいしく作るべき
②食事を中心とすべき
③簡単な料理にすべき
① おいしく作るべき
→ 栄養バランスが良くても、まずくては続かない。人が食事を楽しむことが、心身の健康につながる。
② 食事を中心とすべき
→ サプリや加工品に頼るのではなく、「食事」そのものを生活の基盤にすべき。季節の食材や文化を活かす視点も重要。
③ 簡単な料理にすべき
→ 忙しい現代人でも続けられることが大前提。再現可能で、調理負担が少ないレシピを提案することが管理栄養士の腕の見せ所。
まぁ、知らんけど笑
16楓 本出版したー！
7楓 本出版したー！
相続権は親が自己の遺伝子を残そうとする点によって正当化されるとする理論
人類を含めた生命は自己の遺伝子を残すように振る舞うところ、生存権や所有権などあらゆる権利はこれに立脚するものである。
親は可能な限り遺伝子を残すために自己の財産を①自己保存と②子孫繁栄のために用いるところ、①と②は相反する面があり、また、親が生存中には子供に財産を渡すより親が管理する方がより②に資する。
しかしながら親が死んだ場合、①の要求は消滅し、また管理者たる親がいなくなるため親の全権利を子供に相続された方が②に資する。
本理論に対する批判として、①血縁関係のない子供への相続が認められないことになる点、②統治権も相続することになる点があげられる。
①については、自然法的観点からは認められないが実定法的観点からは認められるから問題ないと考える
②については、本理論が遺伝子主義に立脚してる以上、共通善を志向する立場とは相容れないことから仕方がないと考える
まぁ、知らんけど笑
#法律
6